我国民间借贷若干法律问题的分析 | |
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民间借贷凭借其"机动、灵活、便利"的特点，在促进中小企业发展、缓解社会资金供求矛盾等方面显示出其优势与生命力。但民间借贷是把双刃剑，2011年，有民间资本"晴雨表"之称的温州经历了一场罕见的民间金融"风暴潮"，而这仅是全国民间借贷市场这一金融灰色地带危机的一个缩影。目前借贷风险高危区除浙江外，还有江苏、福建、河南和内蒙古等省区。10月4日，温家宝总理在温州视察时，对民间借贷提出"阳光化、规范化"方向，强调要规范管理、防范风险，促使其健康发展。
一、民间借贷的概念界定及其发展现状
民间借贷，也称"民间信用"或"个人信用"，是指自然人之间、自然人与非金融企业之间，为生活或生产所需，在自愿基础上依约进行资金借贷的一种民事法律行为。其中，出借人的资金须是其合法所有的货币资金，不得吸收他人资金转手放款；至于利率，可由借贷双方协商确定，但不得超过央行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。
从经济学角度讲，民间借贷是与正规金融相对而言的一种民间信用，是条直接融资渠道，银行借贷是一条间接融资渠道。2010年"非公有经济新36条"明确了民间资本占比较低的行业放宽市场准入的政策规定，为民间资本进入金融行业打开了登堂之门。这两年，在经济多元化发展格局和银行信贷资金局部供给缺位并存的现实环境下，民间借贷空前活跃，呈现出四个方面的新特征。
其一，规模扩大，波及面广。民间借贷资金量逐年递增，存量资金的增长超过28%，活跃区域也从江浙沿海发达地区延伸至内陆中西部地区，甚至部分贫困地区，如煤城鄂尔多斯和江苏的贫困县泗洪县。巨额收益吸引了更多资金蜂拥而入，除居民和企业的自有资金外，私募基金、信贷资金、海外热钱等也出现在这一领域。据前不久央行温州市中心支行发布的《温州民间借贷市场报告》显示，这一市场的规模达1100亿元，年综合利率水平为24.4%，整个温州约有89%的家庭或个人、59.67%的企业都参与了民间借贷活动。在"满城食利""、全民放贷"的背景下，民间借贷俨然成为众多百姓一种新的"投资渠道"。
其二，借贷主体多元化。目前我国民间借贷的主体情况十分复杂，除城镇居民、农户、个体工商户外，也涉及很多企事业单位，就连一些私募股公司，也以各种形式变相参与民间借贷。在一些地方，民间借贷甚至已经发展成一条初具规模的"产业链"，职业放贷人、职业中介人和食利阶层逐渐增多，部分企业由从事生产经营转为仅从事资金借贷,逐渐形成"私人钱庄"，金融风险愈加集中。
其三，期限延长，利率畸高。随着民间借贷的用途由保障性质的互济互助转向商业性质的资金融通，借贷期限延长为一年或一年以上，月息回报普遍在2分以上，有的甚至高达1毛5，即相当于资金的年回报率是180%。高息的诱惑促使民间高利贷市场疯狂扩张，其背后隐藏的巨大风险也不容忽视，利率过高、金额过大，已超出借款企业的盈利能力和承受范围，一旦资金链发生断裂，将引发一系列严重后果。
其四，借贷手续在形式上趋向规范化、书面化。民间借贷多属私人交易，过去为缩短资金到位时间，提高资金使用效率，形式上以口头约定或借条为主。现在，大多数民间借贷会签订书面协议，内容涉及担保、保证、借款额、归还期、违约金等。有的借贷金额条款将本金与利息合二为一，使人难辨利率高低，隐蔽性较强。但为逃避法律监管，不会办理资产抵押手续或公证，加之缺乏必要的监管机制，那些负债率高、资信状况差的企业一旦在融资后发生经营风险，必将损害投资者利益，甚至可能酿成暴力事件和重大群体性事件。
综上所述，一方面是金融机构信贷门槛提高，企业融资难度和成本加大；另一方面是在通胀压力下老百姓手中闲钱缺乏有效的增值保值渠道，两方面的需求共同催热了民间借贷。监管的缺位，使处于自由发展阶段的民间借贷不规范、不稳定问题突出。在民间借贷幌子下隐藏着的非法吸收公众存款、集资诈骗等非法金融活动，严重扰乱正常金融秩序和社会治安。因此，用法律手段构筑科学、合理的制度以弥补民间借贷的不足和缺陷，显得尤其必要。
二、我国对高利贷的法律规定
我国对高利贷亦采取管制办法，但在如何管制上法律规定并不统一，操作性亦有待增强。在法律层面，我国民法通则规定合法的民间借贷受法律保护，但并无直接针对高利贷的条款，高利贷的处理一般适用合同法及最高人民法院的司法解释。合同法第二百一十一条规定自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定"民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。"高利借贷合同仅是利息条款部分无效，合同整体上仍有效力。司法实务亦多对高利贷的利息采部分保护方式。如浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的（以下简称四倍利率），超过部分的利息，法院一般不予保护。但自1998年打击非法金融活动以来，部门规章等对高利贷有不同处理，由此造成法条上的冲突一直未消除。（国务院［1998］第247号令）《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动……（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。该法规第5条同时规定"：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动"。（银发［2002］30号）《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定"对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任……民间个人借贷利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。"。从广义上讲高利贷行为也是一种金融业务活动，是未经批准擅自从事的非法金融活动。对于何为非法金融业务活动，国务院以行政法规形式授予中国人民银行认定权，中国人民银行也已经据此对高利贷系非法金融活动进行认定。据此，高利贷借款合同违反了行政法规强制性规定应当认定为无效。此一立场似乎也得到最高人民法院的支持。最高人民法院法释〔2000〕19号《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中明确高利贷为非法债务。2003年1月13日，最高人民法院《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》中明确答复：高利贷行为系非法从事金融业务活动，数额巨大，属于刑法第二百二十五条第四项所规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，构成非法经营罪。国务院行政法规及人民银行部门规章，乃至最高人民法院的一些司法解释及批复表明高利贷具有违法性，属于取缔打击的范畴。这些规定与贷款利率四倍以内部分仍受法律保护的司法解释相互冲突。若从九十年代算起，冲突已历经十多年未能解决。冲突背后折射出的是高利贷作为经济、政治、社会文化现象的特殊复杂性。高利贷之存在有其自身的逻辑，在特定条件下也能发挥正面作用，虽然其负面影响更引起关注。
三、对策
目前的民间借贷秩序混乱，对高利贷的态度亦很矛盾，导致司法审判与执行很被动。为扭转这一局面，可考虑采取以下措施。
（一）加快推出放贷人法律，规范民间借贷和高利贷行为民间借贷在法院收案中比例甚大，最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》难以满足目前复杂的借贷金融需求，而关于高利贷的行政规章，及部分司法解释又直接冲击该意见的权威性。对民间借贷有必要以单行法的形式加以调整。笔者认为需把握以下四点：
1、坚持民间借贷的非营利性
民间借贷原为亲戚、朋友、熟人间互助互济之用，非为营利牟取利润，利息要么没有，要么较低，纯为保值或作补偿性增值之用，安全性考虑居首位。以银行贷款利率的四倍为限符合民间借贷的特点，有助于控制风险，亦符合私法的社会化方向。故应以银行贷款利率的四倍为标准判断是否为合法民间借贷。四倍以内的民间借贷依法受法律保护。超出四倍以外的借贷视为经营营利行为未经注册登记不受法律保护。
2、经营高利贷采注册登记制，合法经营的高利贷予以保护，非法经营的高利贷予以打击取缔高利贷能满足部分合理的经济社会需求。政府颁发营业执照给符合具体条件的公司发放高利贷，并按照相应的规章进行运作。经政府许可经营的高利贷的债权依法受保护。政府亦可对其经营行为征税，从而解决借贷营利而未纳税的问题。该纳税而不纳税自不能享受公民社会之司法保护。未经许可经营的高利贷不仅不受保护，而且鉴于其负面影响应作为行政管理法，刑法打击的对象。
3、区分生产性高利贷与消费性高利贷
生产性高利货以生产利润为基础，其利率可较高，但为避免其投机性和盲目性，导致不可控风险，亦可设上限。消费性高利贷应比生产性高利贷低。
4、增加合法高利贷供给与防范经济社会风险并重
一方面开放民间资本，降低贷款公司设立门槛，增加贷款供应。通过供应商间的竞争来降低实际利率。并使具有法律保护价值的部分高利贷从地下走到地上，为规范运行提供条件。另一方面，严格监管经营中的高利贷，使其透明可控，采取高利借贷登记或公证、借款人风险提示等多项举措规范其放贷收贷行为，加大违规违法成本。坚持高利贷公司只贷不存，只以自有资金经营，以免发生公共风险。
(二)援用显失公平、乘人之危等非常损失之规则，公序良俗之原则实现实质公正非常损失规则旨在实现意思表示瑕疵下对待给付的平衡，一来纠正放贷方的暴利行为，弥补借款方的过分损失;二来维护意思表示之真实与自由。契约自由与正义是债法两大价值追求，一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践契约正义的记录。我国在合同法中明确规定显失公平、乘人之危即为实现契约正义，但司法实践鲜见援引乘人之危、显失公平规则。该规则仍有很大的拓展适用空间。公序良俗是法律的道德要求,其调整对象广泛。规制暴利行为亦为其内涵之一。德国和美国将公序良俗作为一切法律行为的兜底性检验方式，我国亦有必要强化其适用范围。
（三）积极打击非法吸收公众存款、非法集资、高利转贷等犯罪，推动非法经营高利贷入刑加强与公安机关、检察院的协作，合作打击非法吸收公众存款、非法集资、高利转贷等涉及高利贷类犯罪。高利贷是否纳入非法经营类犯罪在我国颇有争议。非法经营高利贷，数额巨大，情节严重的，应适用刑法处罚。如台湾刑法344条规定乘他人急迫、轻率或无经验贷以金钱或其他物品，而取得与原本显不相当之重利者，处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金。第345条规定以犯前条之罪为常业者，处五年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金。放高利贷行为作为犯罪处理，在程度上应该"情节严重"。所谓"情节严重"，一般是指多次放贷，屡教不改，放贷数额巨大或非法获利数额较大造成严重后果。民间借贷市场上的过高利率是经济社会病的反映。遏制高利率需要制度创新与法律规范。
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